依法應對拖欠款勿忘“七要”
一要善用優先受償權
絕大部分承包商都知道工程款有悠閑受償權,卻又大多不是很清楚。我們在案子中,經常會碰到承包商未及時行使優先權,導致工程被抵押權人某銀行執行而無法取回工程款的案例。根據有關司法解釋,具有優先權的建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。而且,在房地產項目中,若消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。特別要注意的是建設工程承包人行使優先權的期限僅有6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
二要及時中斷訴訟時效
大多數拖欠工程款已歷時相當久,甚至超過兩年,有的甚至達到10年之久。拖欠太久的工程款,承包商經常因法律意識淡薄或疏忽錯過訴訟時效。在此有必要提醒:工程欠款的訴訟時效為兩年,從知道或應當知道拖欠行為起算。我國法律規定訴訟時效可以通過一定的主張權利行為得以中斷,中斷后訴訟時效可以重新計算。因此,各承包商可以采取書面發函(對方一定要簽收或采取掛號信等形式證明已送達)、向清欠主管部門及相關部門投訴(一定要有書面記錄)、與發包方補充協議或簽訂還款協議等辦法,使訴訟時效中斷。
三要欠款停工別忘催告
對于在建工程,承包商往往會因發包方未及時支付工程款就擅自停工,而且還要主張停工工期損失及窩工損失。但依合同法有關規定及建設工程合同約定,在對方逾期付款時,權利方在采取措施前,應及時告知對方;否則擅自停工給發包方造成的損失,發包方可以索賠。因此,承包方在停工前一定要對發包人進行書面發函催告,告知其欠款情況及擬采取措施,并以前述掛號、特快、簽收等合法方式進行送達。同時,保全該份催告函還有利于承包方進一步索賠工期及停工損失。
四要注意做好簽證文件
簽證作為工程結算及索賠的重要依據,承包商在日常工程管理中一定要注意做好簽證。千萬不要因為拉不下面子或與發包人所謂哥們義氣不及時進行簽證。實踐中,因轉包掛靠等原因,承包商在日常簽證及保全簽證方面意識較弱,在發生糾紛及訴至司法部門時,往往因舉證不充分處于不利地位。在以下情形中,特別要注意做好簽證:工程量變更、價格調整、計價方式變更、因發包人原因工期延誤、工期順延、停工損失補償、對非承包人原因造成的質量缺陷、中間結算、中間驗收等。簽證文件要經發包人授權代表簽名,一般情況下監理工程師也要簽名;對涉及到設計文件調整,一定要取得設計單位的變更設計說明文件。
五要正確對付久拖不驗
實踐中,有的業主為逃避工程欠款,對已達到竣工驗收條件的工程以種種理由拖而不組織驗收。對付這種業主,承包商要充分利用好合同及有關法律法規。99示范文本《建設工程施工合同》“通用條款”第32條約定:發包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收,并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收,或驗收后14天內不提出修改意見,視為竣工驗收報告已被認可。另外,有關司法解釋也提出:承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。因此,承包人可以利用上述條款,證明已及時提交竣工驗收報告,而發包人拖延驗收,從而可以確認提交驗收報告之日即為竣工日期。
六要久拖不決積極應對
拖延決算也是不良業主的慣用伎倆。對此業主,承包商同樣要利用現有法律法規及司法解釋予以應對。建設部、財政部聯合頒發的《建設工程價款結算暫行辦法》規定“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后,在本辦法規定或合同約定期限內,對結算報告及資料沒有提出意見,則視同認可。”另外最高院司法解釋規定“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持”。因此,承包商在簽訂施工合同時,可以約定發包人收到竣工結算資料后的審核期限,逾期視同認可。這樣,在發包人久拖不決情況發生時,承包人可以主張按結算文件結算工程款。對于目前已存在拖欠的財政投資項目,可以向有關部門反映應按《建設工程價款結算暫行辦法》規定期限審結。
七要懂得計算墊資利息
對承包人墊資施工的項目,墊資往往通過發包人向承包人借款或“聯合投資”形式進行約定,同時一般還約定了相應的利息。那么利息如何計算呢?目前我國法律規定,墊資及利息有約定從約定,利息沒有約定不予支持,利息約定超過同期同類人行貸款利率部分也不予支持。可見,墊資利息的約定只能以銀行同期同類貸款利率為限。另外,對工程欠款的利息,有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照銀行同期同類貸款利率計息。可見,對于工程欠款的利息沒有明確上限限制,但法院在裁判時一般會依公平原則予以裁判支持適當利息。應注意的是,對利息部分,承包商是無法享有優先受償權的。